司法解釋與同性婚姻平權運動：從美國經驗談起
作者 |
李立如(中原大學財經法律學系副教授)
摘要 |
同性婚姻平權運動，可謂是近年來受到最多關注、最具爭議性的社會議題之一。各國民眾在此議題上所產生的重大分歧，引發政治、宗教、社會以及公民團體¬¬的廣泛動員，支持同婚與反對同婚陣營雙方對壘與論爭的戰場從街頭、議會，延伸到法院。司法者在此一婚姻家庭的重大議題上，扮演了重要的角色。2013年，美國最高法院作成United States v. Windsor 判決，宣告聯邦婚姻護衛法（the Defense of Marriage Act, DOMA）中將婚姻限制由一男一女組成之規定違憲。兩年後，更公布另一個指標性判決Obergefell v. Hodges ，肯認同性婚姻受到美國憲法的基本權利保障，形同宣告同性婚姻在美國全面合法化。另一方面，我國司法院大法官在今年（2017）的5月24日，也作成眾所矚目的釋字第748號解釋，解釋文謂：「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」該解釋明確宣告民法親屬編未能保障同性婚姻而違憲。此解釋受到國內外輿論的高度重視，臺灣因之被認為是亞洲第一個同性婚姻合法的國家。不過，對於如何落實解釋文中所謂 「婚姻自由的平等保護」，大法官則明確表示此屬立法形成之範圍，因此，目前同性婚姻的法制化問題又回到行政部門的提案以及立法部門的審理程序。具體而言，同性婚姻未來將如何「合法化」，立法者究竟是選擇「修正婚姻章」、「於民法親屬編另立專章」、「制訂特別法或其他形式」，或甚至是否因為反對陣營之反彈而有其他的發展，尚難以預測。
在社會運動爭取平權、推動改革的過程中，法院的角色相當耐人尋味：一來，法院判決具有拘束力與強制力，如果改革的訴求得到法院支持，表示可以得到法制度面的正面回應與救濟；其次，訴訟程序以釐清爭點與審酌兩造論述為核心，因此，透過憲法訴訟來爭取權利，有助於彙整、分析與評估相關各種意見與論述，促進社會對此議題進行討論與思辨；此外，一旦得到法院的肯定，不僅正當性得以提升，更可激勵改革陣營持續努力。因之，在社會面對重大爭議之時，司法往往成為一個具有吸引力的管道（尤其對於鼓吹改革的一方而言），冀望藉以突破現狀的桎梏。不過，由法院來扮演社會變革的推進器，進行公共政策的重大變革，也有其疑慮：首先，司法違憲審查具有抗多數決的性格，由少數的法律菁英為意見兩極的社會大眾作出最終決定，其正當性不免受到質疑；其次，法院判決出爐之後，反對的一方並不一定會就此服氣或罷休，其可能選擇繼續動員，透過立法或修憲程序，以反制法院的決定。雙方你來我往的對峙態勢，並不一定會因為法院的介入而消弭，有時更可能會激化另一方的反應，造成更為強烈的對抗。法院的角色如此動見觀瞻，因此學者間有所謂「司法自制」vs.「司法積極主義」的論辯，討論司法審查與憲政主義、民主正當性以及社會變革之間的關係。而對於法律與社會變遷的互動關係，更有所謂「鏡映理論」（法律可能／應該反映社會發展）vs.「建構理論」（法律可以／應該引領社會變革）的論爭，是為法與社會學領域的大哉問。本文以下以美國同婚運動過程中四個頗具代表性的案例發展，對司法者在同性婚姻平權爭議中所扮演的角色進行初步描繪與探討……