積極同意，你同意嗎？

作者 |

李佳玟(國立成功大學法律系教授)

摘要 |

DOI: 10.6256/FWGS.202104_(114).02

　　今（2021）年1月，最高法院作出110年台上第1781號刑事判決。在這個涉及性侵的案件裡，最高法院肯定了「Only Yes Means Yes」、「她（或他）說願意才是願意」概念，首次表達對於性犯罪立法中之積極同意模式的支持。所謂積極同意模式，最簡易的定義，就是指行為人在進行性行為之前，必須先得到想要進行性行為對象之明確的正面同意。如果不是先得到相對方的正面同意，性行為就侵害了相對方的性自主與身體自主權。

　　積極同意模式與判決同時肯定之「No Means No」、「說不就是不！」（學說稱之為「違反意願模式」）不同，違反意願模式要求行為人把性之相對方的拒絕當回事，不應自行假定對方的拒絕只是惺惺作態，嘴巴說不要，心裡其實是要。違反意願模式雖然也把重點放在對於相對方意願的尊重，一改傳統認為，性侵害罪要成立，行為人必須使用強暴脅迫等強制手段。但是當相對方對性邀約保持沈默，並未回應yes or no 時，採用積極同意模式者，會認為這時相對方沒有正面say yes to sex，行為人就不能貿然行事，沒有得到相對方正面同意之前就做，就會造成侵害；相對之下，採用違反意願模式者會認為，相對方如果不想進行，會開口say no，既然相對方沒有表示拒絕，行為人並不是不能進行。爭執點在於當相對方沒表示什麼時，行為人能不能預設對方已經同意？